L'épikie et la question des "exceptions" en éthique

Ces lignes sont tirées de La morale chrétienne est-elle laïque ?, paru en 2012

La réflexion morale serait stérile si elle restait abstraite. Lorsque l’on est attentif à la réalité concrète des situations qui appellent une réflexion morale, l’imperfection des lois humaines conduit souvent à s’écarter de la lettre de la loi afin d’en respecter l’esprit. Ainsi, si l’on confie un bébé à la garde de sa sœur, en donnant à celle-ci l’ordre de ne pas le toucher, elle le devra pourtant si le feu se déclare. En raison de l’imperfection de la loi humaine, dit Aristote auquel saint Thomas emboîtera le pas, il faut reconnaître qu’il se peut qu’il soit conforme à l’esprit de la loi de désobéir à sa lettre stricte. C’est ce que la tradition morale, depuis Aristote, appelle « épikie[1] », à la jonction de la morale et du droit.

Chez saint Thomas, cette notion ne vaut que pour les lois imparfaites, et donc pas pour la loi naturelle, puisque la loi naturelle dérive de la loi divine.

Xavier Thévenot emprunte à cet important théologien la très aristotélicienne notion d’épikie.

Et pourtant, en se couvrant de l’autorité de saint Alphonse de Ligori, Thévenot et nombre de ses disciples en appellent à l’epikie également à propos du droit naturel[2]. Saint Alphonse renvoie simplement aux Salmaticenses[3], qui eux-mêmes ne s’écartent en réalité pas de saint Thomas et restent extrêmement classiques, en se référant simplement à la lettre du Traité des Lois.

« Il existe notamment un repère, trop oublié, que l’Église a repris à son compte après l’avoir emprunté à Aristote: l’épikie, mot grec signifiant l’équité. Il s’applique d’abord aux lois humaines. Mais un géant de la théologie morale, Alphonse de Liguori, affirmait que l’épikie pouvait s’appliquer aux préceptes de la loi naturelle. L’épikie prend au sérieux la singularité d’une situation et reconnaît que, parfois, pour mieux observer l’esprit de la loi, il faut en transgresser la lettre: cela afin de pouvoir sauvegarder des valeurs essentielles. Donc le recours à l’épikie conduit à une décision de conscience qui, en raison de la complexité ou du tragique d’une situation singulière, estime que le législateur lui-même aurait reconnu que sa loi ne s’appliquait pas dans ce cas-là. »[4]

L’epikie est invoquée alors pour légitimer la transgression non pas seulement de la loi humaine, mais aussi de la loi naturelle dont le magistère de l’Église Catholique s’est fait depuis longtemps l’un des derniers défenseurs.

Qu’en est-il précisément ?

Notons que saint Thomas est très net : l’épikie ne concerne que les lois humaines, en raison de leur imperfection, ou les lois divines, en raison de la volonté divine de ne pas lister les exceptions possibles[5].

Saint Alphonse écrit ceci : « L’Epikie est une exception dans un cas ou des circonstances dans lesquelles nous jugeons avec certitude ou avec une très grande probabilité que le législateur ignorait ce cas tombant sous la loi. Cette épikie a lieu non seulement dans les lois humaines, mais aussi dans les lois naturelles, où une action peut être débarrassée de sa malice[6] par les circonstances »[7]

Il ne donne pas d’exemple, mais se contente de renvoyer aux Salmaticenses, dans lesquels on peut lire :

« Cette vertu d’épikie vaut pour la loi humaine, mais aussi pour la loi divine et naturelle. Pour cela il faut voir que puisque la loi parle universellement, elle peut parfois avoir cette universalité non seulement en général, mais aussi pour les cas singuliers : et cela se produit lorsque la loi interdit par un précepte négatif ce qui est intrinsèquement mauvais, comme mentir, forniquer, faire un faux serment, blasphémer : Et là il n’y a pas lieu à l’épikie, car une telle matière ne peut être défaite de sa malice, cette loi oblige dans tous les cas et à tout moment. Et ainsi il n’est jamais permis, dans le cadre de ces lois, d’agir contre la lettre de la loi. »

Retenons d’abord ici que s’agissant de la loi naturelle, elle n’est jamais sujette à l’épikie dans ses préceptes négatifs, c'est-à-dire ceux qui sont formulés sous la forme « ne commets pas tel acte ».

Le texte poursuit :

« Cependant parfois, la loi parle, mais sans s’étendre à tous les cas particuliers et nous interprétons avec rectitude que le législateur ignorait ce cas particulier ou cette circonstance particulière, mais ne voulait pas l’exprimer, soit parce que sa connaissance était limitée, et ne pouvait s’étendre à tous les cas qui peuvent se présenter, comme c’est le cas dans les lois humaines, ou bien si sa connaissance est illimité, comme c’est le cas du législateur divin, il ne voulait pas faire mention de ce cas particulier qu’il voulait cependant envisager afin d’éviter une abondance de parole ou une confusion de la loi, comme le dit saint Thomas Ia IIae, q. 96 art. 6 »[8]

L’exemple donné est celui-ci : « Cela arrive lorsque ce qui est prescrit peut être défait de sa malice, ainsi il est de droit naturel de ne pas tuer un homme, que nous pouvons toutefois tuer s’il tente de nous tuer nous-même injustement. Conserver un secret, subvenir aux besoins de l’indigent, sont de droit naturel, et un cas peut se présenter dans lequel la loi naturelle n’oblige pas. »

Il n’y a là rien de révolutionnaire : les préceptes négatifs ne souffrent aucune exception et l’épikie, dans le cas de la loi naturelle, ne consiste pas à déroger à la lettre, mais à l’interpréter de façon droite pour comprendre ce qui est juste.

L’exemple du secret est intéressant : divulguer un secret n’est pas nécessairement une trahison, et c’est là que s’opère le discernement de la conscience. Il ne s’agit pas pour elle de décider qu’il est bon de trahir, mais de juger si la divulgation de ce qui a été donné sous le sceau du secret est ou non une trahison. Si la loi naturelle « n’oblige pas », ce n’est pas en vertu d’une loi plus haute, mais parce que l’interdit de la trahison n’oblige pas concernant un acte qui ne serait pas une trahison.

Ainsi la conscience n’est pas au-dessus de la loi naturelle, elle en est l’interprète et lui est liée de façon absolue.

Face à une loi humaine, la conscience n’est pas liée absolument. Il lui appartient encore de reconnaître le bien visé par l’intention de la loi. Il ne s’agira pas là non plus d’obéir ou de désobéir, mais de comprendre ce que signifie d’obéir. Obéir à la loi, ce n’est pas se soumettre à sa lettre aveuglément, mais c’est ordonner sa volonté au bien que vise la loi. Ainsi, celui qui ne se soumet pas à une loi injuste ne pose pas un acte objectif de désobéissance, car en réalité il obéit à la loi supérieure qu’est la loi naturelle. En vérité, une loi humaine injuste n’est pas une loi, elle ne lie personne à une obligation qu’il faudrait reconnaître.

En septembre 2011, Benoît XVI a donné devant le Bundestag un discours fort remarqué et éclairant sur cette question du droit. Il observe que le christianisme n’a jamais imposé à l’Etat et à la société un droit révélé, mais a toujours renvoyé à « l’harmonie entre raison objective et subjective », c'est-à-dire entre les exigences de l’être que l’intelligence peut connaître et celles de la conscience personnelle. En énonçant ce qui doit être, le droit n’est donc pas étranger à la conscience. »

Benoit XVI poursuit en montrant comment la loi naturelle au service de la conscience est au cœur du message chrétien dès le commencement de l’Eglise.

« Pour le développement du droit et pour le développement de l’humanité il a été décisif que les théologiens chrétiens aient pris position contre le droit religieux demandé par la foi dans les divinités, et se soient mis du côté de la philosophie, reconnaissant la raison et la nature dans leur corrélation comme source juridique valable pour tous. Saint Paul avait déjà fait ce choix quand, dans sa Lettre aux Romains, il affirmait : «Quand des païens privés de la Loi [la Torah d’Israël] accomplissent naturellement les prescriptions de la Loi, … ils se tiennent à eux-mêmes lieu de Loi ; ils montrent la réalité de cette loi inscrite en leur cœur, à preuve le témoignage de leur conscience… » (2, 14s.). Ici apparaissent les deux concepts fondamentaux de nature et de conscience, où « conscience » n’est autre que le « cœur docile » de Salomon, la raison ouverte au langage de l’être »[9]

C’est même cette connivence entre le droit et la conscience qui rendit possible, si l’on y songe, les procès de criminels de guerre qui obéirent pourtant au droit de leur pays. C’est cette même connivence qui rend possible également ce droit si fondamental qu’est l’objection de conscience. Ce que l’on appelle le « positivisme juridique », qui pose l’absolue indépendance entre morale et droit, n’est en définitive pas une évidence. Il faut même y voir un risque pour la liberté de conscience. Non pas que tout droit dérive de la morale : on voit bien, par exemple, que le code de la route ne saurait dériver d’une morale. Mais ce que les procès de Nuremberg nous ont réappris, c’est que le droit ne saurait s’affranchir totalement d’exigences que toute conscience morale devrait reconnaître, ce droit fut-il divin.

C’est là le sens et la limite de l’épikie et, par voie de conséquence, de l’objection de conscience. Celle-ci ne peut se justifier devant un précepte de droit divin, dans la mesure où ce précepte devrait également être reconnu par la conscience.

On trouve une réflexion de ce type dans un document[10] qui n’est pas exactement magistériel, mais qui a tout de même été écrit par celui qui était à l’époque le cardinal Ratzinger.

Ce texte évoque la question de l’indissolubilité du mariage. Il est vrai qu’aujourd’hui, alors que près d’un mariage sur deux s’achève par un divorce, la position morale de l’Eglise catholique apparaît à beaucoup comme un insupportable anachronisme. Et cependant cette indissolubilité n’est pas seulement de droit divin, elle s’enracine aussi dans la promesse que se font les époux, dans la responsabilité de parents qu’ils acceptent, et peut-être surtout dans le don qu’ils se font l’un à l’autre de leur personne, don qui est consommé par celui des corps.

Mais le fait de savoir si un mariage a été un authentique mariage est une autre question. Chaque année, les tribunaux ecclésiastiques sont sollicités par des chrétiens qui veulent non pas annuler un mariage, mais le faire déclarer nul. Ils veulent faire reconnaître publiquement une conviction qu’ils ont en conscience, à savoir que la cérémonie publique au terme de laquelle ils ont été déclarés mariés n’était pas, en vérité, un mariage. Ils peuvent invoquer des raisons diverses : immaturité affective, manque de liberté, entre autres.

Or le mariage est d’abord une institution naturelle, c'est-à-dire dont la structure découle de la nature même de l’homme. Comme on l’a dit, c’est par sa nature qu’il est indissoluble.

Cependant cette indissolubilité n’est pas absolue, estime le Cardinal : « Ce que l’on appelle le « mariage naturel » a sa dignité à partir de l’ordre de la création et est donc orienté vers l’indissolubilité, mais il peut être dissous, dans des circonstances déterminées, en raison d’un bien plus élevé, en l’occurrence la foi. Ainsi, la systématisation théologique a classifié juridiquement l’indication de saint Paul comme « privilège paulin », c’est-à-dire comme possibilité de dissoudre, pour le bien de la foi, un mariage non sacramentel ».

Seul le mariage sacramentel, celui que contractent en principe les baptisés, est absolument indissoluble. C’est donc au tribunal ecclésiastique de dire s’il y a vraiment eu mariage sacramentel.

Or le cardinal Ratzinger montre qu’il y a une question qui n’est pas tranché, celle de l’obéissance qui est due par la conscience à ces jugements faillibles des tribunaux : « Il ne semble pas que soit ici exclue, en principe, l’application de l’épikeia au « for interne (…) De nombreux théologiens pensent que les fidèles doivent absolument s’en tenir, même au « for interne », aux jugements du tribunal même si, à leur avis, ils sont erronés. D’autres estiment que, au « for interne », des exceptions sont pensables parce que, dans la législation concernant les procès, il ne s’agit pas de normes de droit divin, mais de normes de droit ecclésial. »

Cette remarque est intéressante pour comprendre le vrai sens de l’épikeia et son rapport à la conscience. Comme on l’a vu, l’épikie prend sa source dans la dignité de la conscience, qui ne consiste pas à décider souverainement du bien ou du mal, mais à obéir « au langage de l’être » et aux exigences que nous pouvons, avec notre intelligence, y découvrir.

L’Epikie trouve dans la tradition deux sens. Le premier, qui est le plus strict, consiste à transgresser la lettre de la loi au profit de son esprit. C’est une transgression légale, si l’on peut dire, ou juridique, mais non pas une transgression morale puisque c’est au nom de la conscience morale que cette transgression est faite.

Le second sens est celui auquel renvoie saint Alphonse, et renvoie à ce que l’on appelle l’acte à double effet : En voulant préserver un bien, il se peut que j’en sacrifie un autre, mais c’est alors un effet non voulu, comme dans la légitime défense. En aucun cas il ne s’agit de choisir un mal en vue d’un bien.

Le fond du problème de l’interprétation qu’en donnent les auteurs dont nous avons parlé apparaît si l’on prête attention que, pour eux, l’épikie est une certaine clémence face à la transgression de la loi. C’est que leur vision de la morale est juridique et volontariste, c'est-à-dire fondée sur la volonté divine ou humaine. Dans cette vision légaliste, le mal est dans la transgression de la lettre de la loi, et ce mal se trouve finalement justifié par certaines circonstances.

Cette conception de l’epikie n’est pas neuve, elle culmine dans la pensée juridique du grand théologien qu’est Suarez. Celui-ci considère la loi comme un acte de la volonté, en opposition avec la tradition qui, passant par Thomas d’Aquin et intégrée à l’enseignement ordinaire de l’Eglise, considère que la loi est un acte de la raison.

Dans la tradition volontariste à laquelle appartient ici Suarez, l’épikie va signifier que le sujet peut se soustraire à la loi, s’il l’estime nécessaire, parce qu’ultimement c’est la volonté qui décide de la loi. Mais si l’on comprend que notre volonté ne peut en réalité se décider que pour un bien que lui montre l’intelligence, alors il faut bien remettre celle-ci au principe d la loi.

Albert le Grand, qui introduisit l’un des premiers cette notion aristotélicienne, en tire la remarque qu’ «il est mauvais de vouloir suivre en tout la lettre de la loi mais non l'intention. Et cela n'est pas seulement vrai des lois humaines, mais aussi des lois divines »[11]. Il cite à ce propos un exemple biblique tiré du premier livre des Macchabées dans lequel Mattathias et ses amis décident de combattre l'ennemi, même si celui-ci donne l'assaut un jour de sabbat: «Tout homme qui viendra nous attaquer le jour du sabbat, combattons-le en face. Ainsi nous ne mourrons pas tous comme nos frères sont morts dans les cachettes»[12]

C’est que pour lui l’obéissance à la loi est d’abord un acte de l’intelligence qui adhère à son esprit. Il est nécessaire que renoncer à une conception volontariste de la loi pour pourvoir distinguer la lettre et l’esprit de la loi, et reconnaître ainsi l’épikie comme une vertu morale et non une indulgence. C’est ainsi que Thomas d’Aquin estime qu’en certains cas, « le mal serait de suivre la loi établie ; le bien est, en négligeant la lettre de la loi, d'obéir aux exigences de la justice et du bien public. C'est à cela que sert l'équité. Aussi est-il clair que l'équité est une vertu. L'équité ne se détourne pas purement et simplement de ce qui est juste, mais de la justice déterminée par la loi » [13]

La posture volontariste, et le juspositivisme qui en découle, considère que le juste est « déterminé par la loi ». Seule la reconnaissance de la loi naturelle permet de comprendre que le juste découle de l’être et non du vouloir, et qu’ainsi il n’est pas arbitraire.

Il en résulte que cette notion d’épikie bien comprise est peut-être une clé de ce qu’est en vérité l’obéissance.

C’est que la véritable obéissance consiste à s’engager à la suite de l’esprit de la loi, qui est la justice. Si c’est à la vertu de justice de déterminer la loi, alors celle-ci est seconde et nous sommes sous la justice, non sous loi, retrouvant ainsi le propos biblique : la loi est inutile au juste. Eclairons ceci par un exemple simple :

Le soldat qui refuse de se soumettre à un ordre que sa conscience réprouve ne pose pas un acte de désobéissance, autrement dit il ne fait pas exception à son devoir d’obéissance. Il obéit à la justice qui détermine la loi, et sans laquelle un acte législatif est sans valeur. Au fond, toute véritable obéissance est une obéissance à sa propre conscience, c'est-à-dire à notre intelligence saisissant les exigences de justice inscrites dans l’être. Au lieu de cela, la tradition volontariste considère que l’obéissance est un acte de soumission à une volonté, qui ne peut donc être libre que si cette volonté est, d’une façon ou d’une autre, celle de celui qui obéit. Aussi a-t-on pu définir la liberté comme « l’obéissance à la loi qu’on s’est prescrite »[14]. On ne s’étonne pas de trouver cela sous la plume de Rousseau, maître de Kant, et de retrouver là au passage la tradition volontariste.

Le supplément de sagesse auquel les nouvelles questions éthiques nous invitent réclame sans doute de dépasser ce point de vue : peu importe à ma liberté que je sois l’auteur de la loi, il faut surtout que mon intelligence puisse reconnaître comment cette loi est déterminée par la justice.

[1] Le mot est de la même racine que « eikos », qui désigne en grec le vraisemblable, et à partir de là ce qui ressemble [d’où le mot « icône »], mais aussi ce qui convient. L’epikie est la reconnaissance de ce qui est plus convenable, malgré la lettre de loi. Elle désigne donc une certaine indulgence qui corrige la loi, parce que l’acte qui a été posé est plus convenable à l’esprit de la loi. On se réfèrera à Aristote, Ethique à Nicomaque, 1143a 19-24

[2] Xavier Thévenot, L’Ethique au risque de l’Evangile, Paris, DDB/Cerf, 1993, p. 48-49

[3] Les Salmaticenses désigne les théologiens de l’école de Salamanque en Espagne. On fait débuter cette école avec Francisco de Vitoria (vers 1483-1546), et son apogée arrive avec Domingo de Soto (1494-1560) et Melchor Cano (1509-1560). Ils s’intéressent surtout à renouveler la pensée du droit.

[4] Xavier Thévenot, Une éthique au risque de l’Evangile, Paris, DDB/erf, 1993, p. 49

[5] Ia IIae, q. 96 art. 6. C’est le texte auquel renvoie le celui des Salmaticences.

[6] Sa malice, c'est-à-dire de ce qui fait qu’elle est moralement mauvaise.

[7] Theologia moralis, Lib. I Tract. II, III de Epikeia Legis : “Epikeia est exceptio casus ob circumstantias, ex quibus certo, vel saltem probabiliter judicatur legislatorem noluisse illum casum sub lege comprehendi. haec epikeia non solum locum habet in legibus humanis, sed etiam in naturalibus, ubi action posit, ex circumstantiis a militia denudari”

[8] Haec autem virtus epikiae non solum habet locum respectu legis humanae: sed etiam respectu diuina & naturalis.»[Salmaticenses, Cursus Theologia moralis, Tome III, I, cap V de disp. Leg. §4

[9] Benoît XVI, Discours au Bundestag, 22 septembre 2011

[10] Au numéro 17 de la collection « Documenti e Studi », dirigée par la Congrégation pour la doctrine de la foi, Sulla pastorale dei divorziati risposati, LEV, Cité du Vatican 1998, p. 20-29.

Cité par Hamel, Edouard, S.J. "L'usage de l'épikie." Studia Moralia 3 (1965): p. 52

I Macc. 2, 34-41

Saint Thomas d’aquin, Somme Théologique, IIaIIae, q 120 art 1

Comments

[Pacific Christophe]

Bonjour Monsieur Jacob,
cet article m'a mis très sérieusement en appétit vers l'ouvrage de votre cru dont il est issu. Formidablement d'actualité, l'épeïkéia est un concept qui mérite son droit de cité dans la crise sanitaire que nous traversons et surtout face à toutes les injonctions que nous avons subies. interdiction des rites funéraires (toilettes mortuaires, cérémonies funéraires religieuses ou laïques) sans parler des libertés d'aller et venir qui ont été sacrément secouées...
la lecture d'Ethique à Nicomaque n'avait pas retenu mon attention sur ce concept qu'il eut fallut lire en grec... l'équité étant tellement en deçà sur le plan sémantique de cette épikié.
merci mille fois pour cette nourriture !!
très respectueusement,
Christophe Pacific